Zaffaroni e Poder Punitivo

Introdução No episódio do Podcast Defensorarei que serviu de base a esta publicação , abordamos especificamente o capítulo do poder punitivo dentro da obra do Zaffaroni (Direito Penal Brasileiro). O ponto de partida do pensamento de Eugenio Raúl Zaffaroni é o reconhecimento de que todas as sociedades que institucionalizam o poder, ou seja, as que formam um Estado, exercem algum tipo de coação seletiva sobre determinadas pessoas, com o propósito de impor-lhes uma pena. Essa constatação contém uma crítica: o poder de punir não é uma consequência natural da convivência social, mas uma operação política de seleção. Zaffaroni emprega o termo “criminalização” para designar esse processo de seleção penalizante e deixa claro que ele não ocorre ao acaso, mas é fruto da gestão de um conjunto de “agências” (expressão que o autor usa para evitar termos mais carregados de valor, como “instituições”, “corporações” ou “burocracias”). Veja o que nos diz o autor: Direito Penal Brasileiro, 4ª edição (2003, Zaffaroni, Nilo Batista, et al.): “Todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido número de pessoas que submetem à sua coação com o fim de impor-lhes uma pena. Esta seleção penalizante se chama criminalização e não se leva a cabo por acaso, mas como resultado da gestão de um conjunto de agências que formam o chamado sistema penal. A referência aos entes gestores da criminalização como agências tem como objetivo evitar outros substantivos mais valorados, equívocos ou inclusive pejorativos (tais como corporações, burocracias, instituições etc.). Agência (do latim agens, particípio do verbo agere, fazer) é empregada aqui no sentido amplo e dentro do possível neutro de entes ativos (que atuam).” Portanto, o que se chama de sistema penal (conjunto de órgãos responsáveis por definir crimes, investigar, processar, julgar e executar penas) deve ser compreendido, antes de tudo, como um sistema de poder. Nele, o direito penal não é apenas um conjunto de normas abstratas que definem condutas e sanções, mas um campo de exercício do poder político sobre pessoas concretas, selecionadas de acordo com critérios sociais e econômicos . Nesse ponto, Zaffaroni chama essa engrenagem de “poder punitivo”, e não de “direito de punir”, justamente para evitar a conotação de legitimidade que o termo “direito” sugeriria. O poder punitivo, explica o autor, é sempre perigoso, pois tende a expandir-se e a converter-se em instrumento de dominação. Em uma formulação que resume sua perspectiva crítica, ele adverte que o poder punitivo precisa ser visto como fenômeno político e não meramente jurídico , porque o que o diferencia é a forma como a sociedade o distribui e o limita. Dessa forma, Zaffaroni nos convida a redefinir a própria finalidade do estudo do direito penal. Ele propõe que se abandone a ilusão de neutralidade e se reconheça que o sistema penal é, em essência, um processo de seleção social, por meio do qual o Estado identifica quais condutas e, sobretudo, quais pessoas merecem a punição . A partir dessa concepção, Zaffaroni organiza o raciocínio em duas grandes etapas, que compõem o desenvolvimento do poder punitivo: a criminalização primária e a criminalização secundária. A distinção entre essas duas dimensões será a base para compreender a seletividade estrutural do sistema penal, tema que se tornará o núcleo da crítica do autor. Criminalização primária e criminalização secundária > A estrutura do poder punitivo: O poder punitivo se manifesta por meio de duas etapas complementares, que Zaffaroni denomina de criminalização primária e criminalização secundária, e, como já adiantado, essa distinção é fundamental para compreender a natureza do sistema penal e suas contradições internas. Nas palavras do autor: Direito Penal Brasileiro, 4ª edição (2003, Zaffaroni, Nilo Batista, et al.): “O processo seletivo de criminalização se desenvolve em duas etapas denominadas, respectivamente, primária e secundária. Criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas. Trata-se de um ato formal fundamentalmente programático: o deve ser apenado é um programa que deve ser cumprido por agências diferentes daquelas que o formulam.” Essa formulação revela que o ato de criminalizar é um fenômeno que começa no plano político, quando o legislador define o que será crime, e se concretiza no plano prático, quando os órgãos repressivos