Críticas ao instituto da reincidência: bis in idem, direito penal do autor e o debate de convencionalidade

INTRODUÇÃO Defensoras(es) Públicas(os), entusiastas, advogados criminalistas e estudantes na ala defensorial ou simplesmente da defesa já devem, em algum momento no avançar dos estudos, se deparado com o fato de que a reincidência é um dos institutos mais criticados pela doutrina especializada em se tratando da Parte Geral. Outrossim, quem me acompanha nas redes sociais (você pode clicar nos ícones no banner que aparece antes desta postagem, caso queira me seguir por lá) sabe que estou em fase de preparação para a prova oral da DPE-MT. E, nesse trilhar do estudo, recordei-me desse fato acima apontado. Todavia, seja por fadiga mental ou simplesmente por não me recordar verdadeiramente, dei-me conta de que não me lembrava dos alicerces que servem de fundamento à crítica desse instituto penal. Após pesquisa sobre a temática, logrei identificar e sistematizá-los. Em suma, as objeções à reincidência, que usualmente são deduzidas em conjunto, são duas. AS OBJEÇÕES: BIS IN IDEM E DIREITO PENAL DO AUTOR A primeira trata-se de um fenômeno conhecido e que deve ser evitado. Refiro-me ao bis in idem : o agravamento da pena pela reincidência importaria dupla punição pelo mesmo fato, pois a condenação anterior, já cumprida, volta a produzir efeito (é certo que, agora, como agravante; mas também é verdade que volta a irradiar efeitos) sobre a pena do "crime novo". A título de curiosidade, foi essa a tese sustentada pela Defensoria Pública (DP) no leading case do Supremo Tribunal Federal (STF), materializado no Tema 114 de Repercussão Geral (Tema 114/RG), em que se assentou a constitucionalidade do aumento de pena oriundo da reincidência. Confira-se a síntese dos argumentos invocados pela DP no recurso extraordinário, conforme o relatório do voto do relator do acórdão: [...] Nas razões do extraordinário de folha 15 a 25, interposto com alegada base na alínea "a" do permissivo constitucional, articula-se com a transgressão do artigo 5º, incisos XXXVI e XLVI, da Carta da República. Sustenta-se que a visão garantista estabelecida pelo Constituinte não se coaduna com o instituto da reincidência, porque "este - além de contrariar o princípio constitucional da individualização da pena - estigmatiza, obstaculiza uma série de benefícios legais, afeta a coisa julgada e viola, flagrantemente, o non bis in idem , base fundamental de toda a legislação criminal" (folha 19). Entende-se que " um mesmo fato é tomado em consideração duplamente, na medida em que o delito anterior produz efeitos jurídicos duas vezes " (folha 20). Ressalta-se que, em caso de infração de trânsito ou de devedor contumaz, a multa ou dívida anterior não acarreta o aumento de outra subsequente. Afirma-se que tal agravante, a par de aumentar a pena de delito anterior cuja condenação já transitou em julgado, empresta ao indivíduo, por determinado tempo, um estigma que o diferencia dos demais, rotulando o reincidente e prejudicando a ressocialização - finalidade oficial da pena. Por fim, asseverou-se que os princípios constitucionais não podem ser afastados pela aplicação literal de dispositivo legal hierarquicamente inferior. [...] (BRASIL, 2013, grifo nosso). Mais adiante, conferir-se-á de forma mais detida o Tema 114/RG, mas, por ora, atenhamo-nos ao segundo fundamento vociferado pela doutrina. Feito esse parêntese, a segunda objeção invocada, de fundo, refere-se ao direito penal do autor : a reincidência agravaria a pena não pelo fato praticado, mas por uma característica do agente (seja sua tendência a delinquir, sua vida pregressa, entre outros vetores dessumidos da reincidência), em resquício de um direito penal do autor, em que se pune a pessoa pelo que ela é, incompatível com o direito penal do fato, este sim próprio de um Estado Democrático de Direito. A crítica ampara-se na lição de Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 792-793), para quem punir o autor por características inerentes à sua personalidade, e não pelo fato objeto da ação penal, ofende a culpabilidade pelo fato , daí derivando as alegações correlatas de violação ao ne bis in idem e à individualização da pena. O denominado "Pacote Anticrime" (Lei n. 13.964/2019), ao ampliar os efeitos da reincidência, reavivou o debate, no que Filippo (2020, p. 20) qualificou como um " flerte com o direito penal do autor ". Vejamos, então, como tais objeções foram enfrentadas nos âmbitos interno e internacional, analisando-se os julgados do STF e da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), registrando-se, de antem