Competência Tributária vs. Capacidade Tributária Ativa

Competência Tributária e Capacidade Tributária Ativa: entre o poder de instituir e a função de cobrar Na última prova oral da Defensoria Pública do Mato Grosso, foi perguntado para alguns candidatos a diferença entre competência e capacidade tributária e a relação entre ambas. É o tipo clássico de pergunta que o candidato até sabe, mas, muitas vezes, não consegue responder tecnicamente. Nosso objetivo, portanto, é explicar a diferença entre tais institutos e como se relacionam, na medida em que são essenciais quando pensamos em eficiência do sistema tributário. Em uma análise rasa, pensa-se que a capacidade decorre, diretamente, da competência. De fato, a ordem constitucional embasa a capacidade de cobrança e ambas se relacionam à posição ativa da Administração na relação tributária. Entretanto, elas se situam em planos jurídicos distintos: a competência reside no plano político-legislativo de criação abstrata , enquanto a capacidade atua no plano administrativo-executivo de cobrança e fiscalização concreta . Ou seja, competência é legislativa (criativa), capacidade é administrativa (fiscalizatória e de cobrança). Como trecho motivador, cito o professor Bernardo Ribeiro de Moraes: [...] a Constituição, que oferece os fins, isto é, o tributo e respectiva receita, também oferece os meios para a pessoa jurídica de direito público constitucional. Ao lado da competência tributária (poder de baixar normas jurídicas tributárias), a entidade tributante recebe funções tributárias, decorrentes do próprio dever da Administração de aplicar as leis tributárias, de executar leis, atos ou decisões administrativas, onde se acham as funções de fiscalizar e de arrecadar o tributo criado pela lei. Não podemos confundir, portanto, essas duas ordens diversas, tanto pelo fundamento como pela finalidade: o poder fiscal, ou competência tributária, advindo da soberania, que se concretiza com a decretação da norma jurídica tributária; e as funções fiscais, decorrência do dever de administração, que se concretizam com o exercício da fiscalização e da arrecadação do tributo. A competência tributária acha-se ligada ao Poder Legislativo; as funções fiscais estão ligadas ao Poder Executivo. Aprofundemos, portanto, as definições. I. Competência Tributária A competência tributária é a aptidão política, outorgada de forma exclusiva e direta pela Constituição Federal de 1988 aos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), para editar leis que instituam, em abstrato , os tributos. Ela é informada por características constitucionais rígidas: Indelegabilidade Absoluta: Conforme o Art. 7º, caput , do Código Tributário Nacional (CTN), a competência tributária é indelegável. Um ente federativo jamais pode transferir a outra pessoa jurídica a prerrogativa política de legislar para criar ou majorar um tributo. Incaducabilidade e Imprescritibilidade: O não exercício da competência tributária por parte do ente político que a detém não a extingue pelo decurso do tempo, tampouco a transfere para outro ente (Art. 8º do CTN). O exemplo emblemático é o Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) : embora a União nunca o tenha instituído por lei complementar, a competência permanece exclusivamente federal, sendo vedado aos Estados ou Municípios criá-lo diante da inércia da União. Caráter Facultativo (Regra Geral vs. Lei de Responsabilidade Fiscal): Doutrinariamente, tem-se que o exercício da competência é uma faculdade política do ente. Entretanto, é necessário fazer uma ressaltava, porquanto a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), em seu Art. 11, estabelece que a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os impostos de competência constitucional do ente constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal, prevendo a vedação de transferências voluntárias ao ente que não os instituir. Tipologia de Distribuição: Privativa: Atribuída com exclusividade a um único ente (ex.: impostos). Comum: Atribuída conjuntamente a todos os entes para taxas e contribuições de melhoria, atrelada ao respectivo exercício do poder de polícia ou obra pública correspondente. Residual: Atribuída exclusivamente à União, mediante lei complementar, para novos impostos ou novas contribuições sociais (Arts. 154, I, e 195, § 4º, da CF/88). Cumulativa: Exercida pela União nos Territórios Federais e pelo Distrito Federal (Art. 147 da CF/88). Compartilhada (Inovação da Reforma Tributária): Introduzida para o IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) , em que a comp